Aborto: las ambigüedades que encierra el artículo 86

Tras el fallo de la Corte que ratifica que los abortos por violación no son punibles, penalistas explican a LA NACION cuáles son los puntos débiles del código penal sobre este tema

Por Sol Amaya y Valeria Vera

Viernes 16 de marzo de 2012

El martes pasado la Corte Suprema de Justicia emitió un fallo histórico que, si bien sienta jurisprudencia con el objetivo de poner fin a las diversas interpretaciones del artículo 86 del Código Penal, también generó algunas dudas en torno a su alcance y limitaciones. Así, al menos, lo dejaron entrever distintos abogados penalistas consultados por LA NACION al señalar que la propia redacción de dicho artículo encierra ambigüedades que podrían dar lugar a que la práctica del aborto se extienda sin restricciones.

El fallo del tribunal supremo determinó que para que la mujer violada, sea normal o insana, pueda realizarse un aborto, sólo deberá completar una declaración jurada dejando constancia del delito del que fue víctima para que los médicos que la asistan puedan interrumpir el embarazo sin responsabilidad penal.

Se trata de un fallo histórico que sienta jurisprudencia pero que generó algunas dudas en torno a su alcance y limitaciones

Según advirtieron expertos en la materia, así planteado, el texto despierta algunas vaguedades . La misma Corte, en su fallo, advirtió que existe la posibilidad de configuración de "casos fabricados". Sin embargo, el máximo Tribunal considera que "el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud".

El vacío legal

Omar Breglia Arias, abogado penalista, explicó a LA NACION que la solución que se intenta dar "va a traer un coletazo mortal" en un futuro cercano por el amplio margen de acción que el inciso 2 le otorga a la mujer. "La declaración jurada es un callejón que sólo trae graves problemas. Aquí está el talón de Aquiles de esta decisión", manifestó.

Para el letrado, el texto "es muy oscuro" y la falta de coma entre "violación" y "atentado al pudor" se presta para generar confusiones.

 

Manifestantes a favor del aborto. Foto: Archivo 

Por otro lado, la violación es independiente de si la mujer es normal o idiota o demente, pero la semántica cambia por la redacción misma. "En un momento esto se esclareció porque bastaba con que existiera una violación para que el aborto pudiera practicarse libremente. Los jueces se basaban en una lectura anterior, que databa de 1968. Pero luego se volvió a la de 1921 y ahí empezaron los problemas", recordó Breglia Arias, autor del Código Penal comentado.

Además, el artículo en cuestión habla del "consentimiento de su representante" por lo que "se entiende que se está refiriendo sólo a una mujer idiota o demente, no a la normal también". "La única que puede tener un representante legal es la primera porque es incapaz. El texto aquí parece inclinar la balanza hacia ese lado y hace pensar que el artículo está dirigido sólo a ella", subrayó.

Por su parte, el abogado penalista Roberto Durrieu consideró que "este fallo abre un campo muy amplio". "Puede generar falsas denuncias de violación y que se practiquen abortos impunemente", indicó. Y añadió: "Al margen de esta consideración, yo creo que no se puede dictar ninguna ley que permita el aborto porque la constitución protege al niño desde la concepción".

No obstante, también están los especialistas que destacan que un pronunciamiento como el del martes último permite evitar dilaciones en el caso de los abortos no punibles, además de estar en consonancia con los pactos internacionales y su resguardo a los derechos de los ciudadanos.

El abogado penalista Roberto Durrieu consideró que "este fallo abre un campo muy amplio". "Puede generar falsas denuncias de violación y que se practiquen abortos impunemente", indicó

"Me parece un fallo valioso que logra una solución parcial al problema, siendo que la violación en sí misma no se puede borrar. No hay que perder tiempo ni engramparse en la discusión si sólo corresponde a interrumpir embarazos con dificultades", aseguró Osvaldo Nathanson, miembro del Instituto de Derecho Penal del Colegio Público de Abogados.

En este sentido, añadió, que al analizar el fallo se desprende enseguida que lo que pretende hacer la Corte es "poner fin a una discusión que separa las hipótesis que se deslizan en el código".

Consultado sobre si haría falta reforzar la presentación de la declaración jurada con una denuncia penal, el letrado entendió que ese trámite sólo contribuiría a que las dilaciones que se buscan evitar vuelvan a aparecer.

Por otro lado, respecto de eximir de castigo al médico que practique la intervención sostuvo que estos casos deberían quedar en manos de profesionales que estén dispuestos a practicarlos, sin atentar contra sus creencias religiosas o morales.

La necesidad de un protocolo

"Lo primero que se debe hacer ante este fallo, es que todos los ministerios de salud de las distintas jurisdicciones elaboren un protocolo para los casos de pedidos de aborto por violación", opinó José Jacobo Mass, abogado penalista de Misiones. "Y también un listado de médicos con objeción de conciencia", añadió.

 

Manifestantes a favor del aborto. Foto: Archivo 

"No hace falta por ahora ingresar en el tema de la permisión del aborto en su totalidad, pero por lo menos darle al médico la tranquilidad de poder actuar en los no punibles sin consecuencias ", explicó el letrado.

Además, recordó que "el viejo código exigía la denuncia" y sostuvo que le parecía una medida razonable. "No creo que la intimidad de la víctima se vea forzada por realizar una denuncia, que es la persecución de un delito del cual ha sido víctima", dijo.

En el mismo sentido se pronunció el abogado penalista y criminólogo Claudio Stampalija. "No hay duda de que si no se adoptan medidas de prueba más científicas, habrá muchos abortos disfrazados", señaló.

"En el caso que nos ocupa hay que adoptar las mayores medidas posibles. Solicitar una batería de pruebas al respecto, sin que ello imposibilite o debilite el derecho de que la mujer violada requiera el aborto", dijo Stampalija.

Además, sostuvo que, más allá del fallo, es necesaria una "fuerte campaña pública de educación".

Y añadió: "Seguramente con la declaración jurada se busca cierta posibilidad de punición para la mujer que mienta, pero me parece que habría que plasmar esto en un tipo penal"


La Nación